KIDEM TAZMİNATI HUSUSUNDA İŞÇİNİN KIDEM SÜRESİNİN HESAPLANMASI

Önceki yazımızda genel itibari ile kıdem tazminatının ne olduğu ve hangi hallerde işçinin kıdem tazminatına hak kazanabileceğini ele almıştık. Bu yazımızda ise işçinin kıdem tazminatının hesaplanmasında en önemli iki unsurdan biri olan ‘’çalışma süresi’’ diğer bir deyişle işçinin ‘’kıdem süresi’’ ele alınacaktır.

1-)KIDEM SÜRESİNİN BAŞLANGICI ve SONU

Eski 1475 sayılı iş kanunu madde 14/1’e göre kıdem süresinin başlangıç tarihi işçinin işe başladığı tarihtir. Buradan anlamamız gereken ‘’fiilen işe başlama’’ olgusudur. Örneğin işçi ve işveren tarafından iş akdi imzalanmasına rağmen işçi kendisinden kaynaklanan sebeplerle iş başı yapmamış ise kıdem süresi halen başlamayacaktır. Lakin işçi kendisinden kaynaklamayan sebeplerle yani işverenden kaynaklanan sebeplerle iş başı yapmamış lakin iş görmeye hazır bir şekilde beklemekteyse böyle bir durumda işçinin kıdemi işverenin buyruğuna hazır olduğu andan itibaren başlar.

İşçinin kıdem süresinin sonu ise iş akdinin sona erdiği tarihtir. Bu nedenle sözleşmesinin işveren tarafından iş kanunun madde 17’deki bildirim sürelerine uyularak feshedilmesi halinde bildirim süresinin sona erdiği tarih kıdem süresinin sonu olacaktır. İşçinin haklı nedenle derhal feshi halinde ise kıdem süresinin sonu işçi tarafından fesih bildiriminin yapıldığı tarihtir. ( işveren tarafından yapılan haklı nedenle derhal fesih durumunda ise işçinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağını hatırlatmakta fayda olacaktır.)

İşçinin ölümü halinde ise kıdem süresinin sonu işçinin ölümünün gerçekleştiği tarihtir.

2-)KIDEM SÜRESİNİN NİTELİĞİ ve ASKI SÜRELERİNİN KIDEME ETKİSİ

İş sözleşmesi devam ederken işçinin hastalık, izin veya tutukluluk gibi işe fiilen devam edemediği zamanlarda söz konusu sürelerin (ki bu süreler ‘’askı’’ süresi olarak adlandırılmaktadır) kıdem süresinin hesabında ne olacağı önem arz etmektedir.

Eski 1475 sayılı iş kanunu madde 14/1’e göre ‘’işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı’’ ödeneceği düzenlenmiştir. Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere söz konusu hükümde işçinin fiili çalışma süresi değil hizmet akdinin devam süresi ve fiilen çalışılan günlerin toplamını oluşturan iş yılı değil takvim yılı esas alınmıştır.

Lakin yüksek mahkemenin vermiş olduğu bir çok kararda kıdem süresinin hesabında söz konusu askı sürelerinin dahil edilmediğini sadece ve sadece fiilen çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan hallerin (İK 55) dikkate alındığını görmekteyiz.

Üstadımız Prof. Dr. Sarper SÜZEK’in de katıldığı görüşe göre yüksek mahkemenin bu tutumu yanlış olmakla birlikte Eski 1475 sayılı iş kanunu 14. Maddesini de değiştiren 1975 tarihli ve 1927 sayılı yasanın gerekçesinde bu durum açıkça ifade edilmiş ‘’zira aslolan hizmet akdinin başlaması ve devamıdır, askıda kalma halleri ise zaten hizmet akdinin sona erdiren hukuki durumlar değildir.’’

Ayrıca yine üstadımıza göre ‘’askı nedenleri çoğunlukla işçinin kendi kusurundan kaynaklanmayan nedenlerdir, kendi kusuruna dayanmayan nedenlerle iş görme edimini yerine getirmeyen, bunun sonucunda sözleşme askıya alındığı için kural olarak ücret alamayan işçinin bir de kıdeme bağlı haklarından yoksun bırakılması modern iş hukukunun izlediği amaçlar arasında yer almaz.’

İstisnai olarak ise şu durumu belirtmekte fayda olacaktır, grev ve lokavt halinde iş akdinin askıya alındığı süreler işçinin kıdem tazminatı açısından kıdem süresinden sayılmaz. Çünkü sendikalar ve toplu iş sözleşmesi kanununun 67. Maddesinin 3. Fıkrasında bu husus açıkça hükme bağlanmıştır ayrıca söz konusu hükmün devamında bu hükmün aksinin toplu ve bireysel iş sözleşmesi ile kararlaştırılamayacağı belirtilmiştir.

3-)MEVSİMLİK İŞTE ÇALIŞAN İŞÇİNİN KIDEMİ

Ülkemizin bir çok bölgesinde turizm ve tarım nedeni ile mevsimlik işçiler çalışmaktadır. Bilindiği üzere bu işçiler yılın 6-7 ayı fiilen çalışmakta geri kalan aylarda ise çalışmamaktadırlar. Söz konusu işçilerin çalışmadıkları süreler askı süresi sayılacak ve çalıştıkları tüm süreler toplanarak kıdem süreleri belirlenecektir nitekim yüksek mahkeme uygulaması da bu yöndedir.

4-)KISMI SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİNİN KIDEMİ

İş kanunumuzun 13/2 hükmünce kısmı süreli iş akdi ile çalıştırılan işçinin, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça salt sözleşmenin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal bir işçiye göre farklı bir işleme tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Doktrinde ki baskın görüşe göre yine burada kısmı süreli çalışan işçinin kıdem süresinin hesabında haftada kaç gün veya günde kaç saat çalıştığına bakılmaksızın işçinin iş akdinin devam süresinin göz önünde tutulacağı kabul edilmektedir.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULUDA VERMİŞ OLDUĞU KARARINDA ‘’ kısmı süreli hizmet sözleşmelerinde bir işçinin kıdeminin hesabında; işçinin fiilen çalıştığı sürelerin birleştirilmesiyle bulunacak sürenin değil, sözleşmenin başlangıç ve sona erme tarihleri arasındaki sürenin göz önünde bulundurulması’’ gerektiğinin kararlaştırmıştır.

Peki bu durum tam süreli çalışanlar için bir adaletsizlik oluşturmayacak mıdır? Şahsi kanaatimizce oluşturmayacaktır şayet kısmı süreli çalışanların maaşı da tam süreli çalışanlara nazaran daha az olacağı için kıdem tazminatı da o oranda az olacaktır bu nedenle bir menfaat dengesi vuku bulacaktır.

Yüksek mahkeme ‘’çağrı üzerine çalışanlar için’ ‘ yukarıda bahsettiğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararının aksine karar vermiş olup çağrı üzerine çalışma durumunda ‘’ Davacının aralıklı çalıştığı kabul edilmelidir. Bu tür çalışmada çalışılmayan günlerin kıdemden sayılma olanağı yoktur. Davacının çalışılan ve çalışılmış sayılan günlerin kıdemden sayılma olanağı yoktur. Davacının çalışılan ve çalışılmış sayılan günlerin toplamı üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır’’ demiştir. Lakin yüksek mahkemenin bu görüşüne katılmak mümkün değildir.

Üstadımız Prof. Dr. Sarper Süzek’in de belirttiği üzere ‘’ÇAĞRI ÜZERİNDE ÇALIŞMALAR KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMANIN ÖZEL BİR TÜRÜDÜR. BU NEDENLE BU ÇALIŞMALARDA DA FİİLEN ÇALIŞILAN SÜRELER DEĞİL İŞ AKDİNİN DEVAM SÜRESİ GÖZ ÖNÜNDE ‘’ bulundurulmalıdır.

5-)AYNI İŞVERENİN BİR veya DEĞİŞİK İŞYERLERİNDE DEVAMLI VE FASILALI OLARAK GEÇEN SÜRELER

a-) AYNI İŞVERENİN DEĞİŞİK İŞYERLERİNDE ÇALIŞMA

Eski 1475 sayılı İş Kanunu 14/2 gereğince ‘’İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır.’’ Kanun metninden açıkça anlaşılacağı üzere söz konusu iş yerinde farklı işkollarına giren işlerin yürütülmesi, işçinin bu işyerlerinde birbirinden farklı işler görmesi hatta ayrı şehirlerde bulunması bu sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmayacaktır.

b-)AYNI İŞVERENİN İŞYERLERİNDE FASILALI ÇALIŞMA

Böyle bir durumda yine kıdem açısından tüm çalışma süreleri toplanacak, fasılalı çalışmalar konusunda hiçbir ayrım tapılmadığından iş akitlerinin kısa veya uzun ya da belirli veya belirsiz süreli olması bu açıdan önem taşımayacaktır.

c-)ÖNCEKİ ÇALIŞMA NEDENİYLE KIDEM TAZMİNATININ ÖDENMİŞ OLMASI

İşçi işyerinden kıdem tazminatını almak suretiyle ayrılmış ancak bir süre sonra aynı işverene ait bir işyerine tekrar girmiş ve yeniden kıdem tazminatına hak kazanmış olabilir.

Böyle bir durumda eski 1475 sayılı İK 14/8 hükmünce (aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı) kıdem tazminatı ödenmiş eski kıdem süresi veya süreleri yeni kıdem tazminatı hesabında göz önünde tutulamaz. Yargıtay uygulamada bu hüküm ve görüş doğrultusunda kararlar vermiş hatta bu durum yargıtayın yerleşik içtihadı haline gelmiştir.

Lakin doktrindeki hakim görüşe göre ‘’aynı işverene ait bir veya değişik işyerlerinde fasılalı olarak çalışan ve ilk döneme ilişkin kıdem tazminatını alan işçiye sonraki çalışması nedeniyle bu tazminat ödenirken, kıdem tazminatının tüm hizmet süreleri ve son ücret üzerinden hesaplanması, bulunan tutardan daha önce ödenen miktarın düşünülmesi gerekir. Bu görüşün temelinde 1475 sayılı İK 14/2 hükmünde ‘’TÜM ÇALIŞMA SÜRELERİ’’ denilmekte olduğu vardır. Ayrıca bu hesap yapılırsa 1475 sayılı İK 14/8 hükmüne bir aykırılık oluşmayacaktır.

Aynı şekilde bu görüşün bir temel dayanağı 1475 sayılı İK 14/9 dur nitekim İş kanunun kıdem tazminatının hesaplanmasının SON ÜCRET üzerinden yapılacağını öngörülmüştür.

6-)GÖRÜNÜŞTEKİ FESHE RAĞMEN ARALIKSIZ ÇALIŞMA

İş hayatında sıklıkla bilindiği üzere işverenler tarafından ileride çıkabilecek bir uyuşmazlıkta işçiye daha az kıdem tazminatı ödenmesi için her yeni iş döneminden önce sigorta kayıtları üzerinden ‘’çıktı-girdi’’ işlemi yapılmakta, böylece kimi işverenler işçiyi çalıştırdıkları tüm sürelerin toplamı ve en son yüksek ücret üzerinden kıdem tazminatı ödemektense, belirli çalışma dönemleri için, daha düşük ücretler üzerinden söz konusu tazminatı ödeyerek ilgili dönemi sıfırlama yoluna gitmektedirler.

Yüksek mahkeme bu gibi uyuşmazlıklarda kıdem süresini tüm çalışma süresi üzerinden hesaplanarak daha önce ödenmiş olan tazminatların yasal faiz uygulanmak suretiyle bundan düşüleceği görüşünü verdiği emsal kararlarda ortaya koymaktadır.

Buna karşılık Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise işçi aslında işe fiilen devam ederken kıdem tazminatı adı altında yapılan bu ödemeleri ‘’avans’’ olarak kabul etmektedir.

7-)ÖNCEKİ ÇALIŞMANIN KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANDIRMAYAN BİR NEDENLE SONA ERMESİ

Yüksek mahkeme önceki çalışma süresi sonunda kıdem tazminatına hak kazandırmayan bir nedenle işten ayrılan veya işten çıkarılan işçinin önceki çalışma dönemini kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaması gerektiğini savunmaktadır.

Fakat üstadımız Prof. Dr. Sarper Süzek’e göre 1475 sayılı İK 14/2 hükmü mutlak bir anlam taşımakta olup ‘’önceki sözleşmenin sona eriş biçimi üzerinde durmayı gerektirecek bir anlatıma yer vermemekte, fasılalar yapılan iş akitlerine göre geçen sürelerin hiçbir ayrım yapılmaksızın hesaba katılacağını öngörmektedir’’’Bu itibarla, aynı işveren işyerindeki öceki çalışmalar kıdem tazminatına hak kazandırmayan hangi nedenle sona ermiş olursa olsun kıdem tazminatının hesabında göz önünde tutulmalıdır. HATTA ÖNCEKİ SÖZLEŞME İŞÇİNİN AHLAK VE İYİNİYET KURALLARINA AYKIRI DAVRANIŞI NEDENİYLE İK 25/2 UYARINCA FESHEDİLMİŞ OLSA DA SONUÇ DEĞİŞMEYECEKTİR. Çünkü işveren eski işçiyi yeniden işe almakla ZIMNEN BAĞIŞLAMIŞ OLMAKTA, ona bütün haklarıyla kabul ederek tekrar işe başlatmış bulunmaktadır.

8-)İŞVERENİN DEĞİŞMESİNİN (İŞYERİNİN DEVRİNİN) KIDEME ETKİSİ

Öncelikle işyerinin devri halinde iş akitleri otomatik olarak yeni işverenle aynen devam ettiğinden dolayı (6/1) diğer deyişle sona ermediğine göre sırf devir nedeniyle kural olarak kıdem tazminatı hakkı doğmaz.

1475 sayılı İK 14/2 de bu durumla ilgili bir hüküm var ‘’işyerlerinin devir veya intikalı yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.’’

Ayrıca burada devralan işveren ödediği tazminatın, devreden işverenin işçiyi çalıştırdığı sürelerle ve işçinin devir esnasında aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olan kısmını devreden işverene rücu edebilir. Devreden işverenin buradaki sorumluğu bir müteselsil sorumluluk değildir.

9-)DEĞİŞİK KAMU KURULUŞLARINDA GEÇEN SÜRELER

İŞ KANUNU 14. MADDE 4 VE 5. FIKRALARINA GÖRE

‘’T.C EMEKLİ SANDIĞI KANUNU VE SOSYAL SİGORTALAR KANUNUNA VEYA YALNIZ SOSYAL SİGORTALAR KANUNUNA TABİ OLARAK SADECE AYNI YA DA DEĞİŞİK KAMU KURULUŞLARINDA GEÇEN HZİMET SÜRELERİNİN BİRLEŞTİRİLEMSİ SURETİYLE SOSYAL SİGORTLAR KANUNUNA GÖRE YAŞLILIK VEYA MALULLÜK AYLIĞINA YA DA TOPTAN ÖDEMEYE HAK KAZANAN İŞÇİYE, BU KAMU KURULUŞLARINDA GEÇİRDİĞİ HİZMET SÜRELERİNİN TOPLAMI ÜZERİNDEN SON KAMU KURULUŞU İŞVERENİNCE KIDEM TAZMİNATI ÖDENİR.YUKARIDA BELİRTİLEN KAMU KURULUŞLARINDA İŞÇİNİN HİZMET AKDİNİN EVVELCE BU MADDEYE GÖRE KIDEM TAZMİNATI ÖDENMESİ GEREKTİRMEYECEK ŞEKİLDE SONA ERMESİ SURETİYLE GEÇEN HİZMET SURELERİ KIDEM TAZMINATININ HESABINDA DİKKATE ALINMAZ.

Burada işçiye kıdem tazminatının ödenmesi için görüldüğü üzere şartlar sayılmıştır.

Birinci şart:‘’birleştirelecek hizmet sürelerinin kamu kuruluşlarında geçirilmiş olması’’ gerekmektedir.

İkinci şart: ‘’iş akdinin işçi tarafından sosyal sigortalar kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla’’ sona erdirilmesi gerekmektedir.

Üçüncü şart: ‘’söz konusu kişinin çalışmasının işçi olarak geçirilmiş olması da zorunludur. Çünkü iş kanununun 14. Maddesi 4. Fıkrası açıkça işçiye hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Böyle bir durumda tartışılacak en önemli husus ise ‘’ kişinin çalışıyor olduğu son kamu kuruluşunda vasfı ‘’işçi’’ olarak bulunması gerekmekteyken önceki çalışmış olduğu kamı kuruluşunda kişi ‘’memur’’ ise memurlukta geçen süreleri kıdem hesabında dikkate alınacak mıdır?

Bu konuda doktrinde 2 temel görüş mevcuttur.

1. Görüş: 1475 sayılı İK’nın 14/4 hükmü gayet açıktır tüm sürelerde kişinin ‘’işçi’’ niteliğine haiz olması gerekmektedir.
2. Görüş: Daha önce memur olarak geçirilen hizmet sürelerinin de bu durumda kıdeme dahil edilmesi gerekir. Çünkü adı geçen kanun hükmü okunduğunda, hükmün sadece işçilikte geçirilen süreleri hedef aldığını gösteren hiçbir açıklığa da ulaşılamamaktadır. Aksine, hükümde herhangi bir ayrıma yer verilmeksizin ‘’hizmet sürelerinin toplamı’’ nazara alınmıştır.

Nitekim yüksek mahkemenin vermiş olduğu emsal kararlar 2. Görüş doğrultusunda olmakla birlikte doktrindeki hakim görüşte 2. görüştür.

Dördüncü şart: 1475 sayılı İK 14/5 gereği ‘’işçinin önceki kamu kuruluşundaki iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyen şekilde sone ermemiş olmasıdır.’’ Bu nedenle işçinin önceki kamu kuruluşundaki sözleşmesi örneğin işveren tarafından eski İK 25/2 uyarınca feshedilmiş veya işçi İK 17 uyarınca istifa etmiş ise bu kamu kuruluşundaki hizmet süreleri kıdemin hesabında göz önünde tutulamaz.

Son olarak yüksek mahkemenin kanımızca isabetli kararına göre, sürelerin birleştirilmesinde önceki kamu kuruluşundaki her bir çalışma döneminin bir yılı doldurması da GEREKLİ DEĞİLDİR.

10-)BORÇLANILAN MUVAZZAF ASKERLİK SÜRESİ

Yargıtay iş kanununun 14. Maddesinin 4. Fıkrasının uygulanmasında sadece daha önceki kamu kuruluşlarındaki hizmet sürelerinin değil işçinin sosyal güvenlik kurumlarına borçlandığı muvazzaf askerlik sürelerinin de kıdeme dahil olacağını yerleşmiş içtihadı ile kararlaştırmaktadır.

Lakin üstadımız Prof. Dr. Sarper Süzek, Yargıtay’ın bu görüşünü şe şekilde eleştirmektedir: ‘’YÜKSEK MAHKEMENİN BU YÖNDEKİ KARARLARINDA SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNDA GETİRİLMİŞ BORÇLANMA KURUMU YASAYA AYKIRI OLARAK İŞ HUKUKUNDAKİ KIDEM TAZMİNATI KURUMU YASAYA AYKIRI OLARAK İŞ HUKUKUNDAKİ KIDEM TAZMİNATI KURUMUNA TAŞINMAKTADIR. OYSA, İK 14/4’ÜN UYGULANABİLMESİ İÇİN KAMU KURULUŞLARINDA ‘’HİZMET SÜRELERİNİ GEÇİRMİŞ’’ OLMAK DİĞER SÖYLEYİŞLE ‘’ÇALIŞMIŞ OLMAK ‘’ KOŞULU ARANIR. ASKERLİK SÜRESİNİ BORÇLANAN KİŞİNİN KAMU KURULUŞLARINDA HİZMET SÜRESİNİ GERÇİRDİĞİNDEN SÖZ EDİLEMEZ.AYNI ŞEKİLDE DAHA ÖNCE GÖRÜLDÜĞÜ GİBİ İŞ AKDİNİN HUKUKEN DEVAM ETTİĞİ ASKI SÜRELERİNİ İŞÇİNİN KIDEMİNDEN SAYMAYAN YARGITAY, İŞ İLİŞKİSİNİN DEVAMININ SÖZ KONUSU OLMADIĞI BORÇLANILAN MUVAZZAF ASKERLİK DÖNEMİNİ KIDEM TAZMİNATINDA DİKKATE ALMASI KENDİ İÇİNDE BİR ÇELİŞKİ NİTELİĞİ TAŞIR.’’

SONUÇ

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde izah ettiğimiz üzere kıdem tazminatının hesabında belirlenecek olan işçinin çalışma süresinin hesabı çok teknik bir konu olup bu gibi uyuşmazlıklarda hak kaybına uğramamak adına iş hukuku konusunda yetkin bir avukat ile çalışılarak adli merciilere müracaat edilmesi önem arz etmektedir.

Av. YASİN İRİS

(Bu yazının hazırlanması sürecinde üstadımız Prof. Dr Sarper Süzek’in İş Hukuku adlı kitabından yararlanılmıştır.)